Mère porteuse ou gestation pour autrui

La Gestation pour autrui (GPA) est une méthode d'Assistance médicale à la Procréation (AMP) qui se pratique généralement en cas d'infertilité féminine liée à l'absence d'utérus, ou à sa déformation. La mère porteuse porte l'enfant d'un couple qui a fourni ses embryons. Elle ne fournit pas une contribution génétique, c'est-à-dire un ovule, mais elle prend en charge le développement in utero d'un embryon, et à la naissance elle remet l'enfant à la « mère génétique » (ou « sociale » en cas de don d'ovules) et à son père. Du fait des variations de législations, un « tourisme procréatif » a pu se mettre en place, lequel pose ensuite parfois aux juridictions le problème de la transcription sur les actes d'état civil d'actes de naissance effectués à l'étranger 1,2. Cela pose des problèmes majeurs, notamment en raison de l'absence d'un droit international privé concernant les diverses techniques d'AMP.

Certains pays ont légiféré sur la pratique de la gestation pour autrui avec plus ou moins de latitude et de dispositifs d'encadrement des pratiques. Par exemple : Afrique du Sud, Angleterre, Argentine, Australie (en majeure partie), Brésil, Canada, États-Unis (la plupart3 des États depuis la jurisprudence de 1993 faite par l'affaire Johnson v. Calvert4), Grèce, Iran 5, Israël, Roumanie, Russie, l'Ukraine. La Belgique, le Danemark, la Hongrie, la Pologne, l'Irlande, l'Inde et les Pays-Bas ne l'interdisent pas. Le Code civil du Québec contient une disposition similaire à l'article 16-7 du Code civil français, l'article 541 C.c.Q. disposant que : « Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue ». Cependant, la filiation par procréation assistée est légale6. En Géorgie [réf. nécessaire] , et en Ukraine dès 1997, conformément à la loi, on permet d'exercer « la donation de l’ovule ou du sperme et la maternité porteuse ». D’après cette loi [réf. nécessaire], la donneuse ou la mère porteuse n’a pas le droit à la maternité de l’enfant.

En Espagne
Le 18 février 2009, la DGRN espagnole (Dirección General de los Registros y del Notariado) a accepté la requête déposée devant cette juridiction par un couple d'homosexuels qui avaient utilisé les services d'une mère porteuse en Californie. L'Espagne avait en effet refusé la transcription des actes d'état civil sur les registres espagnols18.

En France
La gestation pour autrui et la procréation pour autrui, toutes deux regroupées sous le vocable de « Maternité pour autrui » est interdite en France depuis la décision de la Cour de cassation de 1991: « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » 19. Cette jurisprudence a été confirmée en partie par la loi de bioéthique de 1994. L'article 16-7 du Code civil dispose que : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle »20.
Mais le principe de l'indisponibilité du corps humain (que la Cour de Cassation avait mis en avant alors qu'il n'existe pas dans la loi française [réf. nécessaire]) n'a pas été retenu mais remplacé par le principe de la non-patrimonialité du corps humain introduit par l'article 16.1 du Code civil21. Cette nuance est une ouverture pour les pratiques qui relèveraient du « don »
Depuis 2002, les tribunaux ont été saisis à plusieurs reprises par des requérants voulant obtenir la transcription sur les registres d'état civil d'actes de naissance effectués à l'étranger et concernant des enfants créés par GPA. Ainsi, la Cour d'appel de Paris a accepté le 25 octobre 2007 la transcription dans les registres français d'état civil du Service central d'état civil de l'acte de naissance américain, ceci dans l'« intérêt supérieur de l'enfant. » 22. La filiation transcrite est alors celle du père biologique et de la mère intentionnelle. Cependant, cet arrêt a été cassé par la Cour de Cassation le 17 décembre 2008, au motif que le ministère public pouvait se prévaloir d'un intérêt à agir en contestation des transcriptions, la transcription de ces actes étant contraires à la conception française de l'ordre public international (les enfants conservaient alors leurs actes de naissance américains et n'étaient donc pas privés d'état civil) 23. La cour de renvoi devrait donc se prononcer sur le fond alors que ces procédures judiciaires entrent dans leur neuvième année.
Un groupe de travail du Sénat consacré à la maternité pour autrui s'est prononcé en 2008 en faveur d'un encadrement strict de la gestation pour autrui en France24. Il a considéré que la maternité pour autrui ne pouvait être légalisée qu'en tant qu'instrument au service de la lutte contre l'infertilité, au même titre que les autres techniques d'assistance médicale à la procréation. Ces recommandations, formulées par la majorité des membres du groupe de travail, n'engagent ni la commission des lois, ni la commission des affaires sociales du Sénat25.
En revanche, l'Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques s'est opposé à la levée de la prohibition de la GPA, en affirmant d'une part que rien ne permettrait de garantir l'absence de rémunération occulte de la mère porteuse, en l'absence de toute possibilité matérielle d'anonymat, et d'autre part qu'aucune étude n'avait été faite sur les conséquences pouvant résulter des pratiques de GPA sur les enfants nés ainsi, ni sur la famille des femmes concernées26.
Dans le cadre de la révision des lois de bioéthique, le Conseil d'Etat a rendu en mai 2009 un avis préconisant le maintien de l'interdiction de la gestation pour autrui en France, tout en proposant que « la situation juridique des enfants nés à l’étranger par recours à cette pratique soit aménagée, de façon que ceux-ci ne soient pas pénalisés par le fait que leurs parents d’intention ont eu recours à une pratique interdite en France » .

Finalité
Le recours aux mères porteuses est utilisé pour la plupart par des femmes dont, même si la fonction ovarienne est normale, l'utérus ne peut leur permettre de mener une grossesse à terme, soit parce qu'elles ne possèdent pas d'utérus, que ce soit le résultat d'un défaut congénital (comme dans le Syndrome de Rokitansky) ou d'une hystérectomie, soit pour certaines parce que l'utérus a pu être endommagé par des cicatrices Syndrome d'Asherman ou par des léiomyomes, ou un traitement au Distilbène.
C'est également une voie utilisée par des couples homosexuels dans le cadre d'une homoparentalité (deux pères homosexuels élevant un enfant). Si les ovocytes ne sont pas ceux de la mère porteuse, mais d'une autre femme, on sera alors bien dans un cas de « gestation pour autrui ». Inversement, il s'agira d'une procréation pour autrui (voir ci-dessus). Se pose alors la question des droits du deuxième parent, parfois appelé « parent social », qui ne possède en réalité aucune autorité légale (et donc aucun droit) sur l'enfant dans la plupart des pays européens, en France par exemple, au contraire de l'Angleterre qui reconnait la parenté du conjoint de même sexe depuis 2006 au titre de "supportive parent".
Les études sur le bien être et le développement psychosocial de ces enfants, menées principalement par Centre for Family Research de l'Université de Cambridge, ne montrent pas de différence avec les enfants nés sans assistance médicale28.

Gestatrices
Dans certains pays, les femmes qui fournissent de tels services peuvent être des parentes, des amies, mais la plupart du temps, ce sont des femmes spécialement recrutées par des intermédiaires agréés dans les pays où cela se pratique, sur des critères différents selon les pays (par exemple, elles doivent déjà avoir eu des enfants, aimer être enceintes et ne présenter aucun problème médical, social ou psychologique et ne pas être dans le besoin) et elles ne peuvent pas être rémunérées mais simplement défrayées de leurs dépenses (par exemple les dépenses relatives aux achats de vêtements de maternité, ou de frais de garde de leurs enfants), et bien entendu ce ne sont pas elles qui paient les frais médicaux mais les "parents intentionnels" ou parents "commanditaires" c'est-à-dire ceux qui ont le projet de faire naître cet (ces) enfant(s). Ces éléments ont été établis par les nombreux travaux de recherche sur les gestatrices dont le plus complet est "The Social Construction of Surrogacy Research" d'Elly Teman